2005年12月提起審議的鑒定介入刑法修正案（六）草案曾規(guī)定，違反國家規(guī)定，胎兒為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的性別刑法胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別、應(yīng)何人工終止妊娠后果，鑒定介入情節(jié)嚴(yán)重的胎兒，處三年以下有期徒刑、性別刑法拘役或者管制，應(yīng)何并處罰金。鑒定介入對(duì)這條規(guī)定，胎兒經(jīng)過全國人大常委會(huì)的性別刑法審議，為慎重起見，應(yīng)何最終沒有作出修改，鑒定介入以待進(jìn)一步研究論證。胎兒  

　　對(duì)于非法的性別刑法“鑒定胎兒性別”，我國的計(jì)劃生育法已經(jīng)作出了明確的處罰規(guī)定。該法第36條表明，違反本法規(guī)定的，由計(jì)劃生育行政部門或衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令整改，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得兩倍以上六倍以下罰款；沒有違法所得或違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。  

　　由此可見，計(jì)劃生育法第36條已經(jīng)提及了刑事責(zé)任。這也表明，進(jìn)行非法的“鑒定胎兒性別”，如果情節(jié)嚴(yán)重到一定程度，就是犯罪，對(duì)此不應(yīng)有任何異議。關(guān)鍵的是，如何在刑法中找到相對(duì)應(yīng)的條款以定罪量刑。刑法應(yīng)該如何介入？有人認(rèn)為，既然我國刑法沒有相應(yīng)的罪名，所以就應(yīng)該加一條“非法鑒定胎兒性別”罪，這次審議的“刑法修正案（六）草案”就是這種觀點(diǎn)。  

　　然而，筆者以為大可不必，刑法第三百三十六條已經(jīng)有一款“非法行醫(yī)罪”。由于這一罪過的主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，長期以來，這一條款無法擔(dān)當(dāng)大部分“非法鑒定行為”的定罪量刑。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中常遇到相似的難題。一個(gè)沒有取得執(zhí)業(yè)資格的人進(jìn)行“非法鑒定”，可以被法院判為“非法行醫(yī)罪”；但是，一個(gè)取得執(zhí)業(yè)資格的人進(jìn)行“非法鑒定”，卻可以逍遙法外。這顯然是不公平的。筆者認(rèn)同刑法專家趙秉志教授的觀點(diǎn)，刪除對(duì)非法行醫(yī)罪犯罪主體的限制，將該罪主體設(shè)置為“一般主體”，將非法“鑒定胎兒性別”納入其中。  

　　顯然，單靠禁止和刑罰難以解決根本問題。制度是作為激勵(lì)而存在的，制度的有效性最終只能“誘導(dǎo)”而不能“強(qiáng)制”人。任何一個(gè)社會(huì)問題的出現(xiàn)，都與相關(guān)的文化、觀念以及現(xiàn)實(shí)條件等相伴隨。比如，“鑒定胎兒性別”之所以在我們社會(huì)中被異化，很大程度還是由于我們社會(huì)保障制度的不健全，以致大部分人不得不“養(yǎng)兒防老”。因此，“鑒定胎兒性別”要犯罪化，但政府更須做到人人都“老有所養(yǎng)”。否則，再苛刻的刑法，最終也只會(huì)淪為“過剩的法律”。  

　　“勝法之務(wù)，莫急于去奸。去奸之本，莫深于嚴(yán)刑。故王者以賞禁，以刑勸。求過不求善，藉刑以去刑”，一項(xiàng)刑罰要形成對(duì)民眾的有效激勵(lì)，就必須充分考慮民眾的“利”與“害”之所在，而不能顧此失彼，只重“害”而不重“利”。

　　        來源：光明日?qǐng)?bào)  2006年5月15日  

　　鏈接：審議刑法修正案（六）草案發(fā)言摘錄

　　近期的調(diào)查研究顯示，我國出生人口性別比升高出現(xiàn)了新的蔓延之勢(shì)。一定規(guī)模的單身男性人口，會(huì)形成一個(gè)具有潛在危險(xiǎn)的社會(huì)群體，增加社會(huì)不安定因素。而非法鑒定胎兒性別是導(dǎo)致出生人口性別比升高的直接原因之一，對(duì)此，規(guī)定，“違反國家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”４月２６日上午，十屆全國人大第二十一次會(huì)議分組審議刑法修正案（六）草案，以下是關(guān)于這一規(guī)定的部分審議發(fā)言：  

　　蔣正華副委員長：大量事實(shí)證明，非法鑒定胎兒性別、非法選擇性別的人工終止妊娠行為是導(dǎo)致出生人口性別比升高的直接原因。雖然《人口與計(jì)劃生育法》和《母嬰保健法》等法律法規(guī)為綜合治理出生人口性別比提供了法律依據(jù)，但由于刑法中沒有相應(yīng)的規(guī)定，無法治罪，一些違法分子有恃無恐。一些人看到非法鑒定胎兒性別有利可圖，且風(fēng)險(xiǎn)不大，屢教不改，在社會(huì)上造成極壞的影響。加大對(duì)非法鑒定胎兒性別打擊力度，旨在起到震懾作用，是標(biāo)本兼治的手段之一。只要有法可依，取證、操作并不是多大難題。從行政執(zhí)法和司法實(shí)踐看，在查處這類案件方面可采用的證據(jù)和獲得證據(jù)的渠道是多方面的，并且各地已經(jīng)查處了大量的案件，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。不能以司法實(shí)踐取證困難，放棄對(duì)違法行為的刑事處罰。關(guān)于如何定罪量刑，可以從實(shí)施行為的例數(shù)、時(shí)間長短、贏利多少、處罰記錄等方面予以考慮。  

　　蔣祝平委員：對(duì)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定造成嚴(yán)重后果的行為，法律上應(yīng)有適當(dāng)體現(xiàn)。至于什么樣的情節(jié)定為犯罪的問題，法律條文要有明確界定。  

　　柳斌委員：社會(huì)上已形成專門通過做這類手術(shù)賺錢，以地下墮胎為職業(yè)的一些醫(yī)師。有的是一些技術(shù)人員，有的是連技術(shù)都沒有就參與其中，導(dǎo)致很多事故發(fā)生。這種現(xiàn)象如果不采取比較堅(jiān)決的手段，后果會(huì)很嚴(yán)重。  

　　龐麗娟委員：建議對(duì)這個(gè)問題抓緊研究，盡早拿出一個(gè)明確、妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法，以對(duì)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別有效地加以遏制。  

　　李宏規(guī)（全國人大教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)委員）：大量事實(shí)已經(jīng)證明，造成出生性別比升高的直接原因是進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別比的人工終止妊娠，可能還有溺棄女嬰。在當(dāng)前出生人口性別比持續(xù)攀升的嚴(yán)峻形勢(shì)下，除采取宣傳教育、經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向、行政管理等措施外，通過修改刑法來遏制這種勢(shì)頭，也不失為一種有力的措施，不僅必要，而且迫切。并建議草案文字表述中，刪去“導(dǎo)致”、“后果”幾個(gè)字，改為“違反國家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定、選擇性別的人工終止妊娠，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”  

　　李名岷（全國人大代表）：現(xiàn)實(shí)中，大量的非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定都是沒有造成嚴(yán)重的后果，所以，我認(rèn)為沒有造成嚴(yán)重后果，情節(jié)不嚴(yán)重的，也要給予相應(yīng)的處罰，否則這個(gè)現(xiàn)象很難制止住。  

　　全文甫（江西省人大常委會(huì)副主任）：進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，本身就是一個(gè)犯罪問題，現(xiàn)在還要同時(shí)具備“導(dǎo)致選擇性別人工終止妊娠后果”就顯得不合理了，且不好操作，取證也很難。建議把“導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠后果”刪除。  

　　方新委員：建議可否將這一條限制在非法行醫(yī)的范圍內(nèi)。對(duì)于合法行醫(yī)的，由衛(wèi)生行政部門監(jiān)管，沒有經(jīng)行政部門允許就對(duì)胎兒進(jìn)行性別鑒定的，按非法行醫(yī)論處。  

　　任茂東委員：當(dāng)前的性別比肯定是有問題的，但是是不是一定要用刑法來解決？計(jì)劃生育部門應(yīng)該創(chuàng)造條件，認(rèn)真落實(shí)好計(jì)劃生育法，讓老百姓看到生女孩的好處。這里有兩個(gè)層面的問題，農(nóng)村生男孩和女孩都有宅基地，在城市，制定好政策，男女就業(yè)平等，多獎(jiǎng)勵(lì)生女孩的家庭，用引導(dǎo)的方式和措施逐步解決這個(gè)社會(huì)現(xiàn)象。最近幾年實(shí)行的獎(jiǎng)勵(lì)政策，就是一項(xiàng)很好的措施，應(yīng)當(dāng)加大獎(jiǎng)勵(lì)的力度，讓老百姓看到生女孩的好處。計(jì)劃生育管理部門應(yīng)以社會(huì)主義的法治理念來解決社會(huì)矛盾，化解矛盾。（來源：檢察日?qǐng)?bào)  2006年5月15日　文字整理：王新友）